竞业避止，又称竞业限制、竞业禁止，是英美法系的一项重要的法律制度，指公司的职员（尤其是高级职员）在其任职期间不得兼职于竞争公司或兼营竞争性业务，在其离职后的特定时期和地区内，也不得从业于竞争公司或进行竞争性营业活动，因此，竞业避止是现代企业在一定领域和行业对企业商业秘密的保护措施。据了解，目前我市企业当中只有少数的企业实行了竞业避止制度。由于我国关于竞业避止的规定，散见于法律、法规、行政规章、地方性立法中，没有形成一个完整的体系，具有不系统、不全面、缺乏权威性的特点，并且不宜操作。所以，企业也各行其是，没有一定之规。这让人们更加看不懂原本就陌生的“竞业避止”。

　　1竞业避止代价几何？

　　据了解，一些用人单位与劳动者签订竞业避止条款时，将补偿费约定得很低，损害了劳动者的利益。用人单位规定劳动者离职后的竞业避止，实际上限制了劳动者的择业自由。而掌握用人单位商业秘密的人，一般都是高级管理人员和科技人员，这些人专业性强、就业范围窄，如果不允许他们到相同或类似的行业工作，这些人很可能失业。用人单位的商业秘密需要得到保护，同样，劳动者的工作和生存权利也需要保护。这就涉及到一个敏感问题———竞业避止的补偿金。

　　我国相关法规都原则性地规定了用人单位需要支付给劳动者一定的费用，以作为对劳动者竞业避止的补偿，只有少数地方性法规对补偿费规定得很具体。深圳规定：“竞业避止条款约定的补偿费按年计算不得少于该劳动者离开企业前最后一个年度从该企业获得的报酬总额的2／3。竞业避止条款没有约定补偿费的，补偿费按照前款规定的最低标准计算。”珠海规定：“企业与劳动者约定竞争限制的，在竞争限制期间应当按照约定向劳动者支付补偿费；没有约定的，年补偿费不得低于该劳动者离职前一年从该企业获得的年报酬的1／2。”北京市《中关村科技园条例》规定，“企业应当依照竞业避止合同的约定，向负有竞业避止义务的劳动者按年度支付一定的补偿费，补偿数额不得少于该劳动者在企业最后一年年收入的1／2”。

　　程律师认为，这些规定都颇为合理。因为，竞业避止并不是劳动者的法定义务，必须由用人单位与劳动者约定。用人单位规定劳动者在职期间负有保密义务，同时基于权利义务对等的原则，用人单位应向劳动者支付一定数量的保密费或补偿费。但是，他认为，对竞业避止补偿费的认定要注意两种情况：

　　一是名义上有较高的补偿，劳动者实际没有得到补偿。二是补偿不充分。从目前法院受理的案件看，绝大多数用人单位通过在每月工资中发放一定的数额或比例作为竞业避止补偿费。这种支付方式涉及劳动者能否实际领到补偿费，或实际领到的补偿费是否充分的问题。有些劳动者在签订竞业避止合同后，从未领到过补偿费，还有一些劳动者在签订竞业避止合同后不久就离开了原单位，实际上领到的补偿费微乎其微或数额不多。单从支付方式本身很难判断是否有合理对价，关键要从劳动者自用人单位实在获得的累计补偿额判断。如果劳动者未领到补偿费或领到的补偿费过少，应当认定竞业避止合同无效。当然，如果劳动者在职期间补偿不够的，用人单位可以在劳动者离开单位时一次性追加补偿费。如该追加的补偿费加上原支付的数额达到合理对价的，则应认定竞业避止合同有效。

　　2要我们“失业”多久？

　　我国的现有规定对竞业避止的期限一般要求不超过三年，一些用人单位为最大限度保护自身利益，通常规定三年的竞业避止期限，甚至更长，律师们认为有些行业无需过长的限制期限，用人单位这样的规定剥夺了劳动者的劳动权，有失公平。在一般情况下，竞业避止的时间通常有三种情况。

　　通常不超过三年。国外竞业避止年限最长有五年的。目前国内基本达成最长不超过三年的共识，在高新技术领域不超过一年。随着技术更新节奏加快，高新技术领域一年就会产生技术与产品的升级换代，一些时效性特别强的技术限制期限甚至几天或几个月即可，以避免用人单位规避法律，阻碍新技术的开发、传播与利用，防止用人单位限制劳动者参与正当的市场竞争。

　　在特殊情况下，竞业避止可以不受时间限制。这样的情况一般仅限于劳动者接触到用人单位的核心商业秘密，而且该秘密系用人单位重点保护的、具有重大利益的商业秘密，如果该秘密泄露会给用人单位造成重大损失时，用人单位才可以与劳动者签订长期或终身的竞业避止合同。并且，用人单位应给劳动者在竞业避止期间优厚的待遇，保障劳动者过上宽裕的生活。如可口可乐公司可以与掌握可乐配方的劳动者签订这种合同。

　　3谁都要竞业避止吗？

　　从目前的竞业避止纠纷案件来看，存在用人单位不论劳动者从事岗位、文化程度及其是否接触到用人单位商业秘密，一律签订竞业避止条款的现象。这种做法使得用人单位对其利益不造成威胁和损害的人员也给予了竞业避止补偿，不仅造成人力资源的浪费，对劳动者来说也不公平。

　　律师们认为，用人单位竞业避止的义务主体范围不宜过宽，只有接触并掌握用人单位花费大量人力、物力所开发的商业秘密、商誉、经营效益、业务关系等重要资讯的劳动者，才应当是竞业避止的义务主体。

　　律师们认为，对于只具有普通技能、且未接触到用人单位商业秘密的劳动者签订的竞业避止合同原则上无效。尤其是，用人单位的竞业避止要求造成普通劳动者生活不恰当的困难且又无合理的竞业避止理由的，亦当认定竞业避止合同无效，如限制对象是残疾人或文化程度较低的人，也就是说，用人单位不能对劳动者竞业避止作出合理解释的，竞业避止合同无效。

　　当然，这其中还包括限制从业范围过大的情况。一些用人单位笼统地规定，劳动者离职后不得在任何与其从事相同或相近业务的单位就职，这就严重限制了劳动者自由择业的权利。律师认为，从业范围的限制不能过大，必须是与用人单位存在实际竞争的行业及单位，才可以列入限制从业范围中。而且，所限制的地域范围不得超过其业务所及的地域。

　　4什么都要保密吗？

　　用人单位是否具有需要保护的商业秘密，是竞业避止中遇到的一个问题。《反不正当竞争法》和《刑法》都对“商业秘密”作出了定义：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”

　　竞业避止纠纷时，必须明确用人单位具有可保利益，且用人单位是为了保护本单位的商业秘密，而不是出于限制竞争、保持垄断、限制劳动者自由择业的目的订立合同，否则该合同是无效的。但是，审查竞业避止合同的可保护利益，并不说明竞业避止合同与保密条款是一回事。竞业避止合同除可以起到保护用人单位商业秘密目的外，还可达到保护用人单位经营利益等目的，劳动者违反竞业避止合同承担的主要是合同约定的违约责任；而保密条款说明用人单位采取了保密措施，是构成侵犯商业秘密的要件之一，劳动者一旦违反了保密条款，承担的则是侵犯他人商业秘密的侵权责任。

　　律师提醒

　　用人单位和劳动者

　　的注意事项

　　为了尽量确保竞业避止合同的有效性，充分保护用人单位的合法权益，用人单位在制定竞业避止合同时应注意以下事项：

　　1.义务主体范围应明确。只有实际接触、了解或掌握用人单位商业秘密或独特经营模式、生产方法的人员及高级管理人员才应被确定为竞业避止义务主体；

　　2.应在合同中写明商业秘密的具体范围，且不得将该行业的一般知识、技能或劳动者因工作而累积的专业技能都归入商业秘密的范围。尤其对劳动者创造并享有的知识产权，不能单纯作为单位的商业秘密，而应双方协商，确定归属，不具有可保利益而签订的竞业避止合同无效；

　　3.限制从事的竞争性行业或单位及限制从业的地域必须确定应在合同中列出，限制从业的范围越窄，竞业避止条款越容易被法院认定为有效；

　　4.合同中不仅必须约定竞业避止补偿费，还应该明确补偿费的数额或计算方式、支付方式等内容，并且补偿费应实际支付，否则，竞业避止合同无效；

　　5.聘用新的劳动者工作时，应在聘用协议中明确规定：劳动者没有违反与原用人单位签订的竞业避止合同的规定的行为，不在新用人单位中使用原用人单位的商业秘密、独特经营模式、生产方法等，且劳动者的近亲属没有在竞争行业或单位中任职等情况，否则，用人单位可能会卷入不必要的商业纠纷中。

　　劳动者在用人单位关系中通常处于弱势的地位，有时为了能在用人单位任职而不得已接受用人单位的竞业避止合同，在这种情况下，劳动者应学会在被动的情况下保护自身的合法权益，主要注意以下几点：

　　1.要求用人单位明确自己是否属于应限制主体，并在合同中注明；

　　2.要求明确限制从业的时间、行业或单位、地域范围等，对用人单位不合理的要求有权拒绝；

　　3.要求明确补偿费的数额及支付方式，并在合同中注明，用人单位不按时足额支付补偿费的，竞业避止合同自动失效；

　　4.自身权益收到侵害时，要敢于应诉，敢于对用人单位不合理的要求提出抗辩，请求法院保护自己的合法权益。